Zonnepanelen op bedrijfsdaken: pleidooi voor duurzame toepassing van de wet bij twijfelgevallen

04 februari 2019
Projecten voor zonnepanelen op bedrijfsdaken lopen nogal eens vast op de financierbaarheid. Er zitten immers tal van juridische haken en ogen aan. Over die juridische kanten ging onlangs het drukbezochte seminar ‘Financierbaarheid van zonnepanelen’, waar hoogleraar burgerlijk recht Steven Bartels pleitte voor een ‘duurzame toepassing van de wet in twijfelgevallen’.

Het seminar werd georganiseerd door de Nederlandse Vereniging van Banken en Onderzoekscentrum Onderneming & Recht (OO&R) van de Radboud Universiteit Nijmegen en gehost door Loyens & Loeff. Aanleiding: de Modelakte Opstalrecht Zonnestroomsysteem Dakproject, ontwikkeld in NVB-verband door banken en stakeholders, waaronder notarissen. De akte moet de financierbaarheid van zonnepanelen op bedrijfsvastgoed makkelijker maken. Want zulke projecten hebben immers een lastige constructie: betrokken zijn de exploitant/eigenaar van de zonnepanelen en diens financier. Maar ook de eigenaar van het gebouw en diens financier en vaak ook de huurder van het gebouw. Met elk eigen belangen. Crux is dat er voor de financierbaarheid van zo’n project meestal een opstalrecht gevestigd moet worden. Dat opstalrecht zorgt voor een scheiding van eigendom van het gebouw en eigendom van de panelen. Dat zorgt voor zekerheid aan beide kanten. Dus voor een betere financierbaarheid.

 

Gaat de akte werken?

“Meer zonnepanelen op bedrijfsdaken is hard nodig, ook om de klimaatdoelen te behalen”, startte Rik Aertsen, jurist bij ING en betrokken bij het maken van de akte, het seminar: “Opstalrecht vestigen is een oplossing waar veel financiers van dit soort dakprojecten om vragen. Maar wel één die discussie oplevert, ook met notarissen. De discussie willen we hier vanmiddag nadrukkelijk breder trekken dan alleen de modelakte. Allerlei civiele en fiscale vragen rondom zonnepanelen komen aan de orde. Gaat de modelakte werken? De praktijk moet het uitwijzen. Maar er zijn veel organisaties betrokken geweest bij het opstellen ervan, dus de inhoud kan op brede steun rekenen. Verder is de akte kosteloos te downloaden. Dus de verwachting is zeker dat de modelakte een positieve bijdrage gaat leveren aan de financierbaarheid.” 

Werken aan kennis en standaardisering

Joris van de Bunt, sr kandidaat-notaris bij Loyens & Loeff en ook betrokken bij het maken van de akte, nam de deelnemers vervolgens mee naar de inhoud van de akte: “Nu is het nog zo dat niet het plaatsen van de panelen zelf, maar de financial closing – het rondkrijgen van de financiering en de business case – wordt gevierd als mijlpaal van dit soort projecten. Vaak lopen projecten stuk op de financierbaarheid. Er zitten veel economische, juridische en fiscale aspecten aan rooftopprojecten. Ook zijn ze verhoudingsgewijs duurder dan projecten met zonnepanelen op de grond. Extra reden om te werken aan meer kennis en standaardisering, zodat het lagere transactiekosten oplevert en meer zonnepanelen, dus een snellere energietransitie.” 

Van de Bunt: “De akte is op zich niks nieuws, maar wel helemaal toegesneden op dit soort projecten. De kenmerken: de akte zegt iets over meervoudig grondgebruik en houdt rekening met de belangen van de verschillende partijen met ieder hun eigen business case. De waarde van zonnepanelen zit vaak meer in de langjarige exploitatie dan in de ‘hardware’. De akte regelt ook onder meer de aansluiting van de zonnepanelen op het elektriciteitsnet en de opzeggingsgronden (bijvoorbeeld wat er gebeurt als de exploitant een betalingsachterstand heeft). Mooi nieuws: we krijgen budget van EZ om zo’n akte ook te maken voor erfpacht- en leaseconstructies.”

Duurzame toepassing

“In Duitsland zie ik veel meer zonnepanelen. Maar dat gaat veranderen, dankzij deze fantastische modelakte”, opende Steven Bartels, hoogleraar burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit, optimistisch zijn betoog. Het opstalrecht is kwetsbaar bij faillissement van de gebouweigenaar – eventuele hypotheekrechten op het gebouw gaan dan immers vóór het opstalrecht, tenzij de eerste hypotheekhouder ermee akkoord gaat dat de opstalrechten prevaleren (een zogeheten rangwisseling). Formeel genomen kan de hypotheekhouder medewerking aan een rangwisseling weigeren, ook als er geen zwaarwegende bezwaren zijn. Maar ik vind: als een opstalrecht wordt gevestigd om een gebouw duurzamer te maken, dan moet de hypotheekhouder wel met een héél goed verhaal komen om niet mee te werken aan die rangwisseling. Ik pleit voor een duurzame toepassing van het recht in twijfelgevallen. Er zijn ook alternatieven voor opstalrecht denkbaar - regelen via de huur bijvoorbeeld. Ook (onder)erfpachtrecht is denkbaar. Kortom: het is ingewikkeld. Zelfs de minister vindt het een ingewikkeld onderwerp, zo bleek uit antwoord op Kamervragen.”

 

SDE: verpandbaar of niet?

De zonnepanelenexploitant maakt (deels) gebruik van SDE-subsidie. Die subsidie – en daarmee het bestuursrecht – raakt dus ook het financieringsvraagstuk. In hoeverre kunnen de subsidievorderingen dienen als zekerheid bij de financierbaarheid? Kunnen ze worden verpand? Zowel de wet als de aard van de vorderingen kunnen maken dat ze niet overdraagbaar zijn aan iemand anders, aldus Rik Mellenbergh, universitair hoofddocent aan de Vrije Universiteit en Werner Runge (Allen & Overy), specialist in financierbaarheid van windenergieprojecten op zee. Mellenbergh: “Voor overdraagbaarheid kan toestemming nodig zijn van de subsidiegever, de overheid. Als er wordt overgedragen zonder dat die toestemming is verkregen, heeft dat naar mijn idee alleen gevolgen in de verhouding tussen de subsidiegever en de ontvanger. Een overdracht aan een derde zonder toestemming is ten opzichte van die derde wel degelijk geldig.”

Hoe kun je als financier zekerheid krijgen? Het draait om de vraag: zijn de SDE-beschikking zelf en de SDE-vorderingen (de rechten) verpandbaar? Werner Runge: “De beschikking zelf is cruciaal. Juridisch heb je ’t over vorderingen, maar in de praktijk gaat het om ’n briefje. Dat wil je kunnen meeverkopen als bank. Maar onduidelijk is of er ontheffing van het Ministerie nodig is om die beschikking te kunnen verpanden. Die onduidelijkheid verbaast me. De overheid heeft de SDE-processen goed opgetuigd en de Nederlandse offshoreprojecten hebben een internationale voorbeeldfunctie. Maar dit soort financieringsvraagstukken zijn nog niet helder genoeg. Meer duidelijkheid over verpanding van SDE-vorderingen zou de financierbaarheid van dit soort projecten sterk ten goede komen."

 

Fiscale zaken

Wat is de betekenis van wat we hebben afgesproken en hoe kun je dat fiscaal duiden? Hoogleraar real estate Tom Berkhout nam de zaal mee in de brede fiscale aspecten van zonnepanelen op bedrijfsdaken. Waarbij hij benadrukte dat hij puur als wetenschapper sprak: “De waarde van de zonnepanelen moeten worden meegenomen in de WOZ. “Breng je de panelen aan op vastgoed van een ander, dan kan dat impact hebben in de ‘winstsfeer’ van Inkomstenbelasting en VpB.” Een tip van Berkhout tot slot: ga je aan de slag met de modelakte en bepaal je de vergoeding die voor het opstalrecht wordt betaald op nihil, laat dit dan toetsen door een fiscalist! Het seminar werd afgerond met - soms lastige - vragen uit de zaal (‘hoe zit het met in het gebouw geïntegreerde panelen?’), waaruit bleek dat er nog veel stof tot nadenken is over dit onderwerp.